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《彩票管理条例》7月1日起实施以法治担保幸运

2009-06-25 来源:中国体彩网

国务院法制办公室政法司 朱卫国

中国彩票市场发展二十余年,却一直没有一部法律或者行政法规可以依靠,被国际彩票业界视为“奇迹”。没有法律担保的彩票事业,影响了彩票发行的公信力,影响了彩票民事法律关系的确定性,影响了彩票参与者正当权益的保护,影响了彩票市场秩序的维持,影响了彩票行政管理工作的开展和对彩票行政管理行为的规范。制定彩票管理的专门法规,成为中国彩票事业健康发展的当务之急。

终于,彩票市场利好的消息来了。2009年4月22日,国务院第58次常务会议通过了《彩票管理条例(草案)》,2009年5月4日,温家宝总理签署第554号国务院令,公布了《彩票管理条例》,自2009年7月1日施行。这是新中国历史上第一部系统规范彩票管理工作的行政法规,系统规范了彩票的管理体制、运作原则、发行销售、开奖兑奖、安全管理、风险防范、资金监管以及法律责任等内容。这部行政法规的颁布,填补了中国彩票立法的空白,为彩票事业的健康发展夯实了制度基础,并将对中国的社会公益事业,产生积极而深远的影响。

作为彩票管理条例草案起草审查工作的直接参与者,我对这部在五四运动90周年之际签发的条例,怀有责任并充满自豪。在条例颁布之际,就条例的立法背景、体制原则、价值理念和主要规范等予以阐述,以便为读者理解中国的彩票立法提供启沃与帮助。

一、发行规模和品种结构

1987年至2008年的二十年间,我国累计销售彩票5748亿元,筹集彩票公益金1862亿元。从2007年开始,全国年彩票发行销售规模已逾千亿,无论在彩票发行规模还是公益金筹集数量方面,都已超过香港特别行政区的博彩业,并以更快的速度增长。

随着彩票发行规模的扩大,公益金的使用领域也相应拓展,从民政福利和体育事业,逐步向学生校外活动场所建设、北京奥运会、人道主义救助事业、残疾人事业、城乡医疗救助、教育助学和社会保障基金等领域延伸,彩票在社会生活中的影响力在逐步扩大。

与彩票发行规模的扩大对照,彩票的游戏品种却依然相对低端。2009年第一季度,全国共销售彩票278.03亿元,其中乐透(传统)型彩票、即开型彩票 (含中福在线即开型)和竞猜型彩票,分别约占77.8%、17.5%、4.7%。这说明,我国彩票仍以传统乐透型为主,存在品种单一、结构合理性差、游戏资源开发粗放等问题,彩票消费在社会中的普及程度,尤其是在文化生活层面的影响力还相当薄弱。为了扭转这一局面,《彩票管理条例》对彩票游戏品种的审批原则提出了明确的要求,条例第七条第二款明确规定:“国务院财政部门应当根据彩票市场健康发展的需要,按照合理规划彩票市场和彩票品种结构、严格控制彩票风险的原则,对彩票发行机构的申请进行审查。”

在巩固规模的同时优化结构、提升品位,是中国彩票市场能够继续挖潜、持续发展的重要战略。彩票管理条例的适时出台,能够促进和助益这一战略。

二、法定含义和基本特征

《彩票管理条例》第一次以国务院行政法规的形式,确立了彩票的法定含义。条例第二条规定:“本条例所称彩票,是指国家为筹集社会公益资金,促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售,自然人自愿购买,并按照特定规则获得中奖机会的凭证。彩票不返还本金、不计付利息。”

根据条例的上述规定,包含了彩票的六个法律特征:

第一,目的上的公益性。公益性,是彩票正当性的重要担保。彩票是博彩形式的一种,当然具有博彩的副作用,国家所以能够认可这种形式的博彩而特许发行彩票,主要是基于筹集社会公益金的正当目的。应当说,没有公益性,难以证成彩票的合理性。

第二,发行上的垄断性。彩票是由国家特许发行、依法销售的。根据条例第三条的规定,国务院特许发行福利彩票、体育彩票。未经国务院特许,禁止发行其他彩票。国家特许,垄断发行,是彩票合法性的前提保障。

第三,性质上的射幸性。彩票法律关系的实质,是在彩票机构和彩票购买者之间建立起一种射幸合同关系。这种民事法律关系的特点是具有“以小搏大”的“输-赢”概率。民法通则和合同法没有规定射幸合同,因此赌债等射幸契约关系不受民事基本法律的保护。《彩票管理条例》第一次确立了此类民事法律关系的合法性,但仅仅限于国家特许发行的彩票。

第四,购买上的自愿性。彩票既然确立的是一种民事法律关系,自然以平等自愿为原则,不得摊派、不得强买强卖。条例之所以将彩票的购买主体限定在自然人,旨在限制法人和其他组织购买彩票,以避免应纳税收入的流失。

第五,形式上的要式性,彩票法律关系是一种要式的法律关系,它不是诺成的、也不是简单的书面法律关系,必须具备特定的形式要件。彩票是按照特定规则获得中奖机会的有效凭证。所谓特定规则,是指具体彩票游戏品种的游戏规则以及条例关于开奖、兑奖的相关规范。这是确立彩票机构和购买者之间权利义务的主要依据。要求彩票具备特定的凭证形式,旨在保障当事人之间存在权利义务关系的证明力。

第六,对价上的不可逆性。彩票是射幸合同的书面凭证,不同于股票、存款单等权利载体。购买彩票支付价款,是彩票购买者履行合同义务的行为,不存在返还本金、计付利息的问题。条例第二条明确规定“彩票不返还本金、不计付利息”,主要是为了避免在理论上造成误解,在实践中造成纠纷。

公益性、垄断性、射幸性、自愿性、要式性以及对价的不可逆性,共同构成了中国特色彩票的法律特征。具备了这些法定特征,条例便具备了坚实的法律支点。

 

三、管理体制和行政许可

二十二年的中国彩票发行历史,经历了三个阶段的管理模式:第一,探索阶段(1987-1994)。在此阶段,国务院民政部门和国务院体育行政部门分别负责福利彩票和体育彩票的发行管理,没有专门的彩票行政监管部门。第二,人民银行规管阶段(1994-1999)。在此阶段,中国人民银行为国务院彩票工作的主管机关,负责彩票发行的审批工作。该体制体现出对彩票流动资金进行管制的必要性,体现出彩票监督管理部门与彩票发行主管部门分离的必要性,体现出彩票资源统一垄断经营的必要性。第三,财政部门监管阶段(1999-2009)。在此阶段,国务院财政部门担负彩票监管职责,统一批准彩票发行,彩票实施国家专营,同时加强公益金管理,提高彩票资金使用的透明度。由财政部门监督管理彩票,充分借鉴了彩票管理的国际经验,突出强调了国家对彩票资源的管理和对彩票资金的监管,标志着我国的彩票行政管理工作日益趋成熟。

彩票管理体制问题一直是彩票立法中研究协调的重点问题。条例第五条关于彩票管理体制的规定,是依据2007年12月国务院批准的关于彩票立法有关问题的协调意见作出的,在《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》(国发[2001]35号)确立的现行体制的基础上,进一步明确规定了“1+2+N”的管理模式。所谓“1”,是指作为彩票监督管理部门的财政部门;所谓“2”,是指分别主管福利彩票、体育彩票发行的两个行政主管部门(民政和体育部门);所谓“N”,是指公安、工商、税务、审计等依照各自的法定职责参与彩票管理相关活动的其他政府职能部门。

对于彩票管理相关部门的职责,尤其是“1+2”部门的管理职责分工,《彩票管理条例》只有原则性的规定,目前,三个部门正在根据条例的规定以及国务院的“三定”方案,制定实施细则,以便进一步厘清各自的职责权限。

政府部门管理彩票的行政职责,集中体现在对彩票发行实行行政许可以及对违法行为实施行政处罚。其中,行政许可是具体落实国家特许、把握彩票市场准入的重要环节。在此方面,条例充分发挥了“1+2”部门的作用。根据条例第八条、第九条、第十条的规定,彩票发行机构申请开设、停止具体彩票游戏品种或者申请变更彩票品种审批事项的,应当经国务院民政部门或者国务院体育行政部门审核同意后,报国务院财政部门批准。在确立行政许可项目的同时,条例还对彩票行政许可的条件、程序、时效等作出了规定,对于条例没有规定的内容,可以按照行政许可法的规定办理。

四、机构设置和行为规范

彩票机构是国家发行销售彩票必须具备的重要组织依托,分为彩票发行机构和彩票销售机构两类。明确彩票机构的设立、职责,并加以有效规范,对于彩票的发行销售具有纲举目张的意义和作用。《彩票管理条例》第六条规定:“国务院民政部门、体育行政部门依法设立的福利彩票发行机构、体育彩票发行机构(以下简称彩票发行机构),分别负责全国的福利彩票、体育彩票发行和组织销售工作。省、自治区、直辖市人民政府民政部门、体育行政部门依法设立的福利彩票销售机构、体育彩票销售机构(以下简称彩票销售机构),分别负责本行政区域的福利彩票、体育彩票销售工作。”

尽管条例规定的彩票发行机构和彩票销售机构在条例生效实施前就已经是既成事实,但是,在条例生效实施后,其法律性质和法律关系必须严格根据条例的规定刷新。归纳起来,主要有以下三个方面:

第一,彩票发行机构集中在中央政府。法定的彩票发行机构只有两家,即福利彩票发行机构(中国福利彩票发行管理中心)和体育彩票发行机构(国家体育总局体育彩票管理中心),都是中央编制部门批准设立的事业单位,在性质上属于依法直接设立的公法人。彩票发行机构只设在中央,不设在地方,是彩票发行权由中央政府垄断的体现。自条例生效实施后,地方的彩票机构只承担彩票销售职责,不具有彩票发行职能和权能。

条例赋予彩票发行机构“分别负责全国的福利彩票、体育彩票发行和组织销售工作”的职责,并在其他章节中详细规定了彩票发行机构的具体职责和行为规范。需要澄清的是:彩票发行机构不但负责彩票的具体发行和组织销售工作,而且自身也具有直接销售彩票的权利能力,但是,发行机构是否具体从事彩票销售工作,由其根据具体彩票游戏品种的销售方式和特点裁量决定,或者在彩票游戏规则中予以明确。

第二,彩票发行机构与彩票销售机构的法律关系。根据条例的规定,彩票销售机构分为福利彩票销售机构和体育彩票销售机构,是分别由省、自治区、直辖市人民政府民政部门、体育行政部门依法设立的事业单位,分别负责本行政区域的福利彩票、体育彩票的销售工作。彩票销售机构没有彩票发行职能,也不得跨地区、跨领域销售彩票,其与彩票发行机构的关系是委托关系,即彩票销售机构根据条例的规定,并接受彩票发行机构的委托,具体负责本行政区域内福利彩票、体育彩票的销售。因此,严格说来,彩票法律关系的双方当事人是彩票发行机构和彩票购买者,彩票销售机构和彩票代销者一样,并不是独立的彩票法律关系的当事人,而只是彩票发行机构一方的代理人。这就意味着,彩票发行机构应当为具体的彩票法律关系承担最终的义务和责任,尽管这种义务和责任可以由彩票销售机构、彩票代销者代为履行或者承担,但却不能通过契约的形式而免除。

需要说明的是,省、自治区、直辖市的彩票销售机构虽然不具备彩票发行的职责,不影响彩票发行机构申请开设发行区域为一个省、自治区或者直辖市的彩票游戏品种,并组织该省、自治区、直辖市的彩票销售机构负责销售,从而形成限定在某一区域发行的彩票游戏品种。此外,尽管在设区的市和县级不设立彩票销售机构,但不影响市、县级人民政府民政部门、体育行政部门依法设立的相关事业单位,可以接受彩票机构的委托,协助从事彩票在当地的分销、零售、开奖及资金回收等工作。

对于彩票机构行为的规范,主要有三个方面的依据:一是特定规范,主要指彩票管理条例在发行、销售、开奖兑奖以及资金管理等方面的规范要求以及经过财政部门批准的彩票游戏规则要求;二是一般规范,主要指法律、法规、规章对事业单位登记管理、内部治理结构、财务会计准则等方面的规范要求;三是契约规范,是指基于契约关系而形成的约定义务和责任的制约,这些约定义务主要存在于彩票发行机构与销售机构之间,彩票机构与彩票代销者之间以及彩票机构与技术设备供应者之间等。

 

五、风险控制和安全保障

风险控制和安全保障,是包括彩票在内的博彩业所面临的十分紧要的问题。彩票的风险控制和安全保障不但对保障彩票健康和可持续发展十分重要,对保护彩票参与者的合法权益十分关键,对维护彩票市场稳定乃至社会稳定也十分重要。风险控制和安全保障方面的规定,贯穿了条例内容的始终,可以概括为以下四个方面:

第一,制度保障,主要是:1、要求彩票发行机构在申请开设彩票游戏品种时,必须提交风险控制方案;2、要求国务院财政部门在审批具体游戏品种时,切实执行严格控制彩票风险的原则,并通过专家评审、听证会等方式对开设彩票品种听取社会意见;3、授权国务院财政部门,在紧急情况下可以决定采取变更彩票品种审批事项或者停止彩票品种的行政强制措施;4、要求彩票机构建立风险管理体系和可疑资金报告制度,保障彩票发行、销售的安全。

第二,技术保障,主要是:1、在技术标准方面,要求彩票机构采购符合安全技术标准的彩票设备和技术服务; 2、在销售环节,要求彩票机构为彩票代销者配置彩票投注专用设备,并保障在系统内专用; 3、在开奖环节, 要求彩票机构加强对开奖设备的管理,并配置备用开奖设备,确保开奖设备正常运行;4、在资金管理方面,要求中央和省级财政部门建立彩票发行、销售和资金管理信息系统,及时掌握彩票销售和资金流动情况。

第三,管理保障,主要是:1、核心管理的自我控制。要求彩票机构负责彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理以及彩票资金的归集管理,不得委托他人;2、确保销售数据质量。要求彩票机构应当确保彩票销售数据的完整、准确和安全。当期彩票销售数据封存后至开奖活动结束前,禁止查阅、变更或者删除销售数据;3、禁止以赊销或者信用方式销售彩票,确保彩票资金的安全。

第四,责任保障。条例专门设定法律责任一章,对违反上述风险管理和安全保障内容的行为设置了严厉的处罚。

六、公益使命和社会责任

国家发行彩票的目的是为了筹集社会公益资金,促进社会公益事业发展。由于彩票所具有的天然的博彩副作用,国家发行彩票应当兴利除弊,在充分实现彩票的公益使命的同时,将其不良作用限制在最小限度。纵观世界各国,发行彩票均以责任博彩、理性博彩立足。《彩票管理条例》同样提倡责任和理性彩票的理念,并实现了彩票公益使命与社会责任的必要结合与微妙平衡。

在保障彩票公益使命的实现方面,条例在以下六个方面作了重点规范:1、在立法宗旨和彩票定义中明确揭示彩票的公益使命;2、要求彩票机构按照规定开设专门的彩票资金账户,用于核算彩票资金,并明确要求彩票机构及时上缴彩票公益金和彩票发行费中的业务费,不得截留或者挪作他用;3、明确逾期未兑奖的奖金,纳入彩票公益金;4、明确彩票公益金专项用于社会福利、体育等社会公益事业,按照政府性基金管理办法纳入预算,实行收支两条线管理,不用于平衡财政一般预算;5、明确彩票公益金的分配政策由国务院批准决定;6、要求彩票发行费、彩票公益金的管理、使用单位,依法接受财政部门、审计机关和社会公众的监督,并要求中央和省级财政部门每年向本级人民政府报告上年度彩票公益金的筹集、分配和使用情况,并向社会公告。

在社会责任方面,条例在贯彻责任、理性彩票理念的同时,充分保障彩票运作的公开性、透明度和公信力,具体规定有:1、明确了彩票运作的公开、公平、公正和诚实信用的原则;2、明确要求开设彩票品种应当听取社会意见,并要求将开设、停止彩票品种或者变更彩票品种审批事项的有关信息以及发行、销售、中奖情况向社会全面公布,接受社会公众的监督;3、统一要求彩票销售场所张贴理性购买彩票等警示标语;4、禁止就彩票进行虚假性、误导性宣传,禁止向未成年人销售彩票;5、设定了特定义务主体对彩票中奖者个人信息的保密义务和责任。

《彩票管理条例》的出台,是中国法制建设和彩票事业发展史上的一件大事。对于促进彩票业健康发展、规范彩票市场秩序、保护彩票参与者尤其是保护广大彩民的合法权益、打击非法彩票活动维护社会秩序都将发挥不可忽视的重要作用。我们有理由相信,有了法治保障的中国彩票事业,会更加灿烂辉煌;有了法治保障的中国彩民,会更加幸运舒畅!

 

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